Aspectos migratorios importantes para la contratación de extranjeros en México
I.- Introducción
Para poder comprender la realidad actual del estatus jurídico migratorio del extranjero en nuestro país, es de suma importancia revisar brevemente los aspectos básicos de la ley anterior, ya que la inmensa mayoría de los empleadores se quedaron con los conceptos pasados.
La ley que regulaba la migración en México antes de la creación de la actual Ley de Migración del 2011 era la Ley General de Población.
Las calidades migratorias que regulaba la Ley General de Población fueron: No Inmigrante, Inmigrante e Inmigrado. Este término se refería al estatus jurídico que la autoridad migratoria confería a un extranjero para ingresar o permanecer en territorio nacional, considerando la intención de éste de permanecer en el país de manera temporal o permanente, o bien, confiriéndole derechos de residencia definitiva.
El Instituto Nacional de Migración (INM) fue, y es actualmente, la autoridad facultada para diseñar los formatos que justificaban las distintas calidades y características migratorias. La forma migratoria fue el documento oficial para que el extranjero acreditara su estatus migratorio.
La calidad y característica migratoria se concedía al extranjero en función de la actividad que pretendía realizar en el país y si ésta, posteriormente se modificaba, el extranjero debía regularizar su nueva condición migratoria obteniendo las autorizaciones correspondientes.
La calidad migratoria de no inmigrante fue la más compleja, ya que tenía una reglamentación más estricta, quizá porque el extranjero no fijaba domicilio en México, lo que podría ser una factor para que no cumpliera con sus obligaciones contraídas, sin embargo, la reglamentación fue más flexible para el inmigrante e inmigrado, pues éstos sí quedaban domiciliados en el país. La calidad de no inmigrante era para las siguientes categorías: turista, transmigrante, visitante, estudiante, asilado, refugiado, etc.
Por otra parte, la calidad de inmigrante permitía al extranjero internarse legalmente en el país con el propósito de radicar en él en tanto adquiriera la calidad de inmigrado. La calidad de inmigrante era para las siguientes categorías: rentista, inversionista, profesional, cargo de confianza, etc.
Al extranjero inmigrante con residencia legal en el país durante cinco años le asistía el derecho de adquirir la calidad migratoria de inmigrado, siempre y cuando cumpliera con los requisitos del caso y, mientras el Instituto Nacional de Migración resolviera la solicitud.
La calidad de Inmigrado concedía al extranjero la residencia definitiva en el país, y la facultad para desempeñarse en cualquier actividad, siempre y cuando fuera lícita y honesta. La Ley le otorgaba al extranjero inmigrado una capacidad jurídica prácticamente igual que a los mexicanos.
Las calidades y características migratorias de no inmigrante e inmigrante estaban sujetas a una temporalidad que, en el caso de la primera, como regla general, fue de 180 días y la segunda hasta 5 años con refrendos anuales.
Los formatos migratorios vigentes antes de la nueva legislación fueron:
A) Formato Migratorio Múltiple (FMM), el cual se aplicó:
A extranjeros no inmigrantes cuya estancia en el país no excediera de 180 días; y
A extranjeros titulares de una visa para canje por FM3 o FM2.
B) FM3: Para extranjeros no inmigrantes cuando su estancia en el país era mayor a 180 días.
C) FM2: Para extranjeros inmigrantes y aquellos que hubieran obtenido la declaratoria de inmigrado.
El extranjero por el hecho de ingresar legalmente al país no queda en libertad de realizar cualquier actividad, únicamente podrá desempeñar la precisada en la forma migratoria.
Conforme al reglamento de la ley anterior, independientemente de la calidad, característica y, en su caso, modalidad migratoria del extranjero, era necesario el permiso especial del Instituto Nacional de Migración en tres casos:
Contraer matrimonio;
Divorciarse o solicitar la nulidad del matrimonio; y
Realizar trámites de adopción.
Finalmente, la ley anterior se apoyó en el fedatario para que éste desempeñara un papel de controlador de la legalidad de muchas disposiciones migratorias, es decir, la legislación le impuso un sinnúmero de obligaciones cuyo cumplimiento fue sancionado con fuertes multas económicas y con responsabilidad civil, administrativa y hasta penal.
II. Estatus jurídico migratorio de los extranjeros a partir de la Ley de Migración
La Ley de Migración se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 25 de mayo de 2011 y su reglamento el 28 de septiembre de 2012, ambos ordenamientos se encuentran en vigor y tienen como finalidad regular la política migratoria del Estado Mexicano.
Esta materia es competencia de la Secretaría de Gobernación y su ejecución, control y supervisión le corresponde al Instituto Nacional de Migración.
El escenario de los extranjeros con relación a su capacidad jurídica para celebrar actos y negocios jurídicos en territorio nacional es totalmente diferente al que les confirió la legislación anterior. Ahora, la capacidad de los extranjeros es amplia y sin restricciones.
Actualmente se regulan las condiciones de estancia de visitante, residente temporal y residente permanente que equivalen respectivamente al no inmigrante, inmigrante e inmigrado. El estatus migratorio del extranjero ya no se acredita con la forma migratoria, sino con la tarjeta de residencia y para el caso de visitantes, con el documento migratorio FMM.
La ley le brinda al migrante, es decir, al extranjero independientemente de su situación migratoria, acceso a la educación; atención médica pública o privada y, de manera gratuita, cuando sea urgente y resulte necesaria para preservar su vida; recibir del oficial del Registro Civil la autorización de los actos del estado civil relativos a las actas de nacimiento, reconocimiento de hijos, matrimonio, divorcio y muerte, en el entendido que ya no se requiere como antes permiso para que el extranjero celebre matrimonio con mexicano.
A diferencia de otros países, en México existe respecto irrestricto de los derechos humanos de los inmigrantes, aun y cuando éstos se encuentren en una situación irregular, circunstancia que no constituirá delito o ilícito.
III. Condiciones de estancia
La legislación vigente regula las condiciones de estancia siguientes:
A) Visitante sin permiso para realizar actividades remuneradas:
Permite al extranjero transitar o permanecer en territorio nacional hasta 180 días naturales contados a partir de su internación y sin permiso para realizar actividades remuneradas. Ejemplo: un turista.
B) Visitante con permiso para realizar actividades remuneradas:
Permite al extranjero transitar o permanecer en territorio nacional hasta 180 días naturales contados a partir de su internación para realizar, por períodos estacionales, actividades remuneradas, siempre y cuando cuente con una oferta de empleo o invitación por parte de alguna autoridad, institución académica, artística, deportiva o cultural.
C) Residente Temporal:
Permite al extranjero permanecer en territorio nacional con entradas salidas múltiples, con posibilidad de obtener permiso para trabajar y con el derecho de preservar la unidad familiar, es decir, ingresar al país con la misma condición de estancia a sus familiares. La vigencia podrá ser de uno, dos, tres o cuatro años a partir de su expedición, renovable anualmente hasta completar los cuatro años de estancia.
D) Residente Permanente:
Permite al extranjero permanecer en el territorio nacional indefinidamente y con permiso para trabajar conforme a la oferta laboral, con entradas y salidas múltiples y con el derecho de preservar la unidad familiar.
IV. Requisitos para la obtención de tarjetas migratorias para realizar actividades remuneradas
Para que un extranjero adquiera su tarjeta migratoria para realizar actividades remuneradas en México como empleado, es indispensable que se cumplan los siguientes requisitos:
a) La empresa o persona física que desee contratar trabajadores extranjeros deberá obtener del INM su constancia de inscripción del empleador. Dicha constancia sirve para los subsiguientes trabajadores extranjeros que contrate la empresa;
b) El empleador deberá tramitar directamente ante el INM la autorización para entrevista consular por oferta de empleo para el extranjero candidato al puesto de trabajo;
c) El extranjero deberá entonces acudir con la autorización señalada en el numeral anterior a la oficina consular de México en el extranjero más cercana para tramitar su visa de trabajo;
d) Una vez obtenida su visa de trabajo, entonces el extranjero que se interna en el país deberá solicitar en el puerto de llegada su FMM;
e) El extranjero tendrá hasta 30 días para canjear en el INM su FMM por su tarjeta de visitante para realizar actividades remuneradas, residente temporal o residente permanente, según sea el caso, previa verificación de su pasaporte y visa de trabajo.
V.- Cambio en la condición de estancia
A diferencia de lo que pasaba antes de la reforma, ahora el extranjero que desee cambiar su condición de estancia (ejemplo: visitante sin permiso para realizar actividades remuneradas) podrá solicitar otra condición de estancia diferente (ejemplo: residente temporal), siempre y cuando abandone el país al concluir el periodo de permanencia autorizado o antes, e inicie un nuevo trámite de visa cumpliendo con los requisitos del caso.
VI.- Ley Federal del Trabajo
El Artículo 7 de la Ley Federal del Trabajo (LFT) establece una limitante en cuanto al número de trabajadores extranjeros que podrán laborar en el centro de trabajo, por lo que los patrones tendrán que emplear por lo menos a un 90% de trabajadores mexicanos, además de regular que en la categoría de técnicos y profesionales, los trabajadores deberán ser mexicanos, salvo que no los haya en una especialidad determinada. Los médicos al servicio de la empresa deberán ser mexicanos, no siendo aplicable lo aquí dispuesto a directores, administradores y gerentes generales.
En caso de incumplimiento a esta disposición, se le podrá aplicar una multa al patrón de entre 250 a 2,500 veces el Salario Mínimo General.
VII.- Conclusiones
Es muy importante que los patrones no contraten a empleados extranjeros que no cuenten con una condición de estancia que les permita llevar a cabo actividades remuneradas, ya que de lo contrario, no los podrá dar de alta ante el IMSS, tenerlos en nómina ni realizar las retenciones de impuestos correspondientes, además de exponerse a fuertes multas.
Por otro lado, en caso de estar el extranjero fuera del país y proponerle el patrón una oferta de trabajo, aquél deberá entrar ya a México con una visa y solicitar al INM la tarjera migratoria de visitante para realizar actividades remuneradas, residente temporal o permanente; sin embargo, si el extranjero ya está en el país como turista (visitante temporal sin permiso para realizar actividades remuneradas) deberá salir de México y solicitar su visa en cualquier consulado mexicano del exterior, adentrarse nuevamente al país y canjear su FMM por una tarjeta migratoria que le permita laborar.
